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法典化及其立法手段

作者：沙尘文章来源：不详点击数：更新时间：2007-10-22 4:22:08

5；《学说汇纂》第1编，第5章。　　[27] 贝里托（berito）是罗马帝国晚期的名城，以它的法学教育而闻名。在优士丁尼为编纂《学说汇纂》任命的16人委员会中就有两名成员来自贝里托，他们是贝里托大学的多罗泰欧教授（Doroteo）和阿纳多里欧教授（Anatolio）。贝里托现位于黎巴嫩境内。-译者注　　[28] 参见：d.1，1，10，2；同本文注释[7]引书第39页。　　[29] 在此应当指出，众所周知，在以判例法为基础建立的英美法系中，所有针对具体案件的解决方案对以后的类似案件均具有约束力。这一体系更注重于解决疑难问题和尊重惯例。　　[30] 参见：d.1，2，2，13；同本文注释[7]引书第48页。　　[31] 参见：江平：《罗马法精神在中国的复兴》，载“罗马法？中国法与民法法典化”论文集第1页及后页，中国政法大学出版社1995年版。杨振山：《罗马法对中国民法法典化的启示》，载意大利《指南》杂志第21期，第523页。　　[32] 即使在英美法系中也存在着法典化的倾向。由于单纯的法律汇编不是真正意义上的法典，因此，使我们感兴趣、同时也更接近于罗马法系法典类型的是《美国统一商法典》（united states uniform commercial code）和由英国法律委员会（The English Law commission）起草的合同法典草案。1808年以《法国民法典》为模式制定的《路易斯安娜州民法典》（曾先后于1825年和1870年修改）早已淹没在“遵循先例”的法律体系中。近10年出现的法典化倾向也许会改变将来的发展趋势。以色列曾经在有关法典化的讨论中涉及这一问题（参见：r.sanilevici：Codification of patrimonial law in israel-questions of systematization，in a.m.rabello；Essays On European law and israel， jerusalem，5757-1996，第131页及后页）。实际上，以色列正通过一系列的立法活动达到法典化的目的，然而，某些英美法系制度的影响依然存在，最高法院的判例对于类似案件仍然具有“先例”的效力。　　[33] 参见：r.sanilevici：Codificazione第11期，第135页。　　[34] 1811年颁布。-译者注　　[35] 例如：1900年《德国民法典》和1942年《意大利民法典》。　　[36] 例如：1898年《日本民法典》、1926年《土耳其民法典》、1931年《中华民国民法典》、1949年《菲律宾民法典》和1949年《埃及民法典》。此处的“传统适用领域” 是指欧洲和拉丁美洲-译者注　　[37] 《瑞士联邦债法典》于1936年编入《瑞士民法典》。-译者注　　[38] 例如：《欧洲合同法典》（1999年）、《欧洲合同法典基本原则》（1995年）。　　[39] 江平教授在为意大利罗马第二大学学生举办的一次讲座上首次透露了中国立法者制定统一合同法的情况。该讲座稿发表在《罗马和美洲，共同罗马法》杂志1998年第5期上，参见：第243页及后页。　　[40] 参见：桑德罗·斯奇巴尼编上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页《奥古斯都？德克斯埃拉？弗莱伊塔斯和拉丁美洲法》，帕多瓦，1988年。　　[41] 例如：意大利《行政行为法》（la legge sugli Atti amministrativi，1991年）明确规定：《意大利民法典》有关债务和合同的基本原则适用于行政合同。　　[42] 例如：《瑞士债法典》（1881年）、《意大利民法典》（1942年）、《秘鲁民法典》（1984年）、《荷兰民法典》（1970-1992年）、《魁北克民法典》（1994年）。　　[43] 合同权利产生于当事人的合意。按照意思自治原则，当事人可以以合意变更法典的规定。然而，随着时间的推移，在启蒙-个人主义运动的影响下产生并发展起来的意思自治原则的统治地位动摇了，意思自治原则不再是合同领域中唯一的指导性原则了。事实上，早在罗马时代，按照罗马万民法的模式，除合意原则以外，合同当事人还应当遵守善意原则，可见，意思自治原则的适用总要受到一定的限制。因此，对消费者保护方面的限制性规定并不是在民法体系以外建立另一个独立的体系，而是立法者充分注意到“消费合同”中当事人之间地位的差异，通过立法努力消除这种差异达到新的平衡，是对民法基本原则的发展。此外，在侵权责任中，过错责任原则不是确定行为人是否应当承担法律责任的唯一判断标准，除过错责任原则以外，还适用其他的标准。　　[44] 例如：《捷克斯洛伐克家庭法典》（1963年）、《苏联家庭法典》（1968年）、《玻利维亚家庭法典》（1973年）、《哥斯达黎加家庭法典》（1973年）等。　　[45] 参见：d.1，1，2；同本文注释[7]引书，第35页。d.2，14，38：“私人协议不得修改公法”。　　[46] 例如：《苏联劳动法典》（1922年）、《西班牙劳动法典》（1926年）、《墨西哥劳动法典》（1931年）、《智利劳动法典》（1931年）等。　　[47] “de-codificazione”指所有反对法典化的观点。这些观点均认为，面对大量的、不断增长的单行法，法典不但失去了它应有的作用，而且被肢解、被遗弃。-译者注　　[48] 参见：桑德罗·斯奇巴尼为《盖尤斯？法学阶梯》撰写的前言，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第1页及后页。桑德罗？斯奇巴尼为《民法大全选译？正义与法》撰写的前言，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第6页及后页。　　[49] 参见：F.Wieacker，Privatrechtsgeschichte，goettingen，1967年。　　[50] 《意大利民法典》由6编构成：人与家庭、继承、所有权、债、劳动和权利的保护。　　[51] 早在1864年，巴西著名法学家奥古斯都？德克斯埃拉？弗莱伊塔斯就在他的法典草案中提议将总则引入法典，因此，《巴西民法典》制定总则的做法是有深厚的基础的。　　[52] “总则”和“一般规定”在外语中是用同一个词 “parte generale” 表述的。在翻译中，根据不同的需要和习惯，分别译为“总则”和“一般规定”。通常，我们将针对法典某个或某些部分的“总则” 译作“一般规定”。 -译者注　　[53] 参见：j.3，13；张企泰译：《优士丁尼？法学阶梯》，商务印书馆，　1989年12月版，第158－159页。　　[54] 其他法典编排顺序方面的区别请参见我为《民法大全选译》系列丛书撰写的前言。《秘鲁民法典》（1984年）分为10编：第1编“人”（自然人、法人、社团、财团和联营）；第2编“法律行为”；第3编“家庭”；第4编“继承”；第5编“物权”；第6编“债权（债的内容和效力）”；第7编“债发生的根据”；第8编“时效和失权”；第9编“登记”；第10编“国际私法”。《荷兰民法典》由9编构成：第1编“人与家庭” 第2编“法人”；第3编“财产权的一般规定”；第4编“继承”；第5编“所有权”；第6编“债权、合同、侵权行为、不当得利”；第7编“单一之债”；第8编“运输”；第9编“知识产权”。《魁北克民法典》分为10编：第1编“人”；第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“所有权”；第5编“债权”；第6编“担保”；第7编“证据”；第8编“时效”；第9编“登记和公告”；第10编“国际私法”。《巴拉圭民法典》分为5编：第1编“人”；第2编“法律行为、债”；第3编“合同与其他债发生的依据”；第4编“物权”；第5编“继承”。　　[55] 按照《法国民法典》模式制定的《路易斯安娜州民法典》（1808年）在第4条中规定准许适用“平等”原则时，参照了罗马法的规定。在英美法系中，“平等”的概念与罗马法的规定并不完全一致。显然，在罗马法系中“ratio”（原因，理由）这一概念是明确的，由于不使用 “ragionevolezza”（合理），因此，这一概念是含混的。我们不主张以这一概念取代“善良家父的勤谨注意”，因为与“善良家父的勤谨注意”相联系的是针对当事人具体行为的不同等级的判断标准，在出现新情况时，总是能够根据当事人的具体情况找到相应的适用标准。　　[56] 参见：D.50，17，202：“Omnis definitio in Iure Civili periculosa est： parum est enim， ut non subverti posset”。大意为：民法中的任何一个定义都是危险的：因为它无法涵盖所有的内容，所以均显得不够全面。-译者注　　[57] 参见：d.1，3，4；d.1，3，5；d.1，3，10；d.1，3，11；d.1，3，12；d.1，3，13；同本文注释[7]引书第55-57页。　　[58] 参见：Costituzione Tanta，18；《唐塔宪令》第18章。　　[59] 第一次类推的适用可以追溯至罗马时期的《永久性告示》，参见：Costituzione Tanta，18；《唐塔宪令》第18章。d.1，3，12；同本文注释[7]引书第57页。　　[60] 参见：桑德罗·斯奇巴尼：《罗马共同法的编纂》，都灵。　　[61] 参见：海崖国际法院章程第38条。《魁北克民法典》第1条除允许对“法的一般原则”进行参照或类推适用之外，还规定了对“人类法”（diritti umani）的参照。　　[62] 参见：d.1，5，2；黄风译：《民法大全选译？正义与法》，中国政法大学出版社1995年版，第35页。上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]

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